 장기이식 |
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우선 장기를 수용자에 이식하는 행위와 제공자로부터 그것을 적출하는 행위와를 구별하여 생각할 필요가 있다. 이 양자는 물론 함께 치료행위의 일환으로서 시행되는 것이지만 이식행위 그 자체는 객관적으로 보아 치료행위로서 파악할 수 있다고 하더라도, 적출행위는 그것에 의하여 제공자의 신체를 침습하지 않고는 행해질 수 없고 건강상태를 저하되는 것만큼은 틀림없어 그 자체를 치료행위로서 파악할 수가 없기 때문이다.
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 이식 행위의 정당화 논쟁
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장기이식행위가 환자의 병든 장기를 건강한 것과 대체하는 수술이라고는 해도 그것은 상당한 위험을 수반한다. 그 위험에 따른 형법책임을 면하려고 하면 일반적인 치료행위로서의 정당화 요건을 갖추어야 한다.
첫째 의학적인 치료목적과 치료준칙에 따라 행해져야 한다. 현재 행해지고 있는 심장, 신장, 간장, 각막 등의 이식에 대하여는 어느 정도의 확립된 의료준칙이 있으므로 이에 의할 경우 형사문제는 되지 않으리라고 본다.
둘째 환자의 동의를 얻어야 한다. 장기 이식은 환자의 신체에 대한 위험도가 높은 침습행위이기 때문에 그 동의를 사전에 얻는 것이 수술을 정당화하기 위한 불가결의 요건으로 된다. 동의를 얻기 위한 전제로서 의사는 이식수술에 관하여 환자에게 설명할 의무를 지지만, 그 내용, 범위는 수술의 필요성, 수술에 의하여 생긴 위험성의 정도, 수술의 급박성 등이다. 동의는 환자 본인의 직접 동의를 받아야 한다. 본인에게 동의능력이 없는 경우는 배우자 또는 보호자의 동의를 얻는 것이 필요하다. 동의능력을 행위능력으로 보아야 할 것인가의 논란이 있으나 의사능력으로 족하다고 본다.
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 장기 제공자로부터의 적출행위
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장기 제공자로부터의 적출행위에 대하여는 여러 가지의 문제가 있다. 제공되는 조직. 장기가 사체의 것인 경우에는 사체손괴죄와의 관계가 문제되고, 생체의 경우는 상해죄나 동의살인죄와의 관계가 문제로 된다.
우선 사체에서의 적출에 대해서는 외국과 같이 장기적출에 관한 법률이 없기 때문에 형법해석으로 해결하는 수밖에 없다. 형법상으로 사망자에 대하여 장기를 취거하는 경우에는 死體損壞罪(형법 제161조 제1항 : 사체, 유골, 유발 또는 관내에 장치한 물건을 손괴, 유기, 은닉 또는 영득한 자는 7년이하의 징역에 처한다)에 해당된다. 이 규정은 死者자체를 보호하는 규정일 뿐 아니라 사회적 법익을 보호하는 규정이다. 따라서 사자의 사전승낙이나 가족의 승낙이 곧바로 이 범죄의 위법성을 조각시키지는 않는다. 따라서 뇌사자 내지 사망자로부터의 장기나 조직을 적출하기 위하여는 별도의 위법성 조각사유가 필요하다. 자유로운 의사결정을 존중하는 원칙에 따를 때 제공자가 생전에 제공의 의사표시를 통해서 사후의 자신의 신체에 대한 처분을 유효하게 할 수 있다고 보는데에는 큰 무리가 없다. 즉 이는 유언에 의한 집행과 유사하게 보아 적법한 처분의 범위내에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 현재 유족이 행하는 신체로부터의 장기적출에 대한 동의의 법적 성격은 여러가지 이론적 논의가 가능하지만, 이는 단순히 소유권의 행사와 유사한 처분이라고 보기는 어렵고 형법상의 사회 상규에 위배되지 않는 행위(형법 제 20조 : 法令에 의한 行爲 또는 業務로 인한 行爲 기타 社會常規에 위배되지 아니하는 행위는 罰하지 아니한다)로 유형화하여 파악하는 것이 타당하다고 본다.
정부의 「장기 등 이식에 관한 법률(안)」은 사체(뇌사자라 함)로부터의 적법한 장기적출요건에 대하여 ① 타인의 질병회복을 목적으로, ② 사망한 자가 생전에 장기기증을 동의하고, 유족이 명시적으로 반대하지 않거나, ③ 사망한자가 생전에 명시적으로 반대의사를 표명하지 않고, 유족이 동의한 경우에 한하여 가능하도록 규정하고 있다. 특히 뇌사자의 경우는 뇌사의 객관적 요건을 갖추고, 뇌사판정위원회로부터 뇌사판정을 받아야 한다. 살아있는 자로부터의 장기적출은 위 ①의 목적하에 자발적인 동의를 필요로 하고 있다.
일본은 「각막 및 신장의 이식에 관한 법률」에서 사체에서의 각막 . 신장이식의 정당화요건으로 ① 시력이나 신기능의 회복을 도모할 목적으로 이루어질 것, ② 유족의 서면에 의한 승낙이 필요하지만, 제공자 본인이 사전에 의한 승락을 하고 있는 경우에는 유족이 그 적출을 거부하지 않을 것, ③ 변사 또는 변사의 의혹이 있는 사체가 아닐 것, ④ 禮義를 가질 것 등을 예시하고 있다. 우리도 참고할 만하다.
승낙방식에는 ①거절방식, ②동의방식, ③통지방식이 있다(심재우, 뇌사자장기이식의 법적 문제 , 재단법인 성곡학술문화재단 1996년 논문집 927쪽 이하). 우선 거절방식은 피해자 본인이 명시적으로 거절하지 않으면 장기적출을 허용하는 방식이다. 이 방식에서는 가족이나 친족에게 승낙을 구할 필요가 없고, 통지할 필요도 없게 된다. 동의방식은 피해자 본인이 명시적으로 승낙의 표시를 하기 전에는 장기적출이 불가능한 방식으로 가족이 동의를 하더라도 장기적출이 허용되지 않는다고 한다(반대설 있음). 통지방식은 절충적인 견해로써 뇌사자의 의사를 확인할 수 없을 때에는 가족이나 친족의 동의를 요구하는 것이 아니라 다만 가족 등에게 장기를 적출하겠다는 의사만을 통지하여 주고 특별히 거절하지 않으면 장기적출을 허용하자는 설이다.
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 기타 문제
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기타 장기이식에 있어서는 몇 가지의 과제가 있다.
장기이식정보의 공유문제이다. 장기수용자와 장기제공자의 등록 및 관리업무는 국가나 이에 준하는 기관에서 일원화하여 운용함으로서 장기이식업무를 보다 효율적으로 할 수 있다고 본다. 환자에 대한 정보량은 사실상 전국민을 대상으로 하는 것인 만큼 그 양에서 방대하므로 현실적으로 비용이나 조직력, 관리력 등에 절대적인 우위를 차지하는 국가 또는 준국가기관에서 운용하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 특히 정부는 2015년까지 45조원을 투자하여 초고속정보통신망을 구축할 계획이고, 초고속정보통신망의 75%정도가 보건의료에 사용될 예정이다. 경찰청에서 범죄자의 전과에 대한 정보를 수집, 관리하듯이 장기를 이식받을 환자의 성명, 성별, 나이, 주소, 전화번호, 혈액형, 조직형, 원인질환, 현재의 치료상태, 혈액투석 또는 복액 투석 여부 등 개인식별사항과 빈혈, 간기능상태, 간염바이러스, AIDS보균여부, 소변검사, 위궤양 여부, 눈, 귀, 코의 질병여부, 폐결핵유무, 암의 존재여부 등 일반적인 건강상황을 수집하여 개인보건정보를 데이타베이스화하고 이를 국가가 관리운영하는 것이 바람직하다고 본다. 그리고 장기이식윤리위원회를 만들어 장기이식에 따른 제반문제를 실질적으로 심사하고 통제할 수 있어야 한다. 이러한 제도적인 장치를 통하여 장기의 공정배분문제를 해결하여야 할 것이다. 금력, 권력, 지면 등을 통하여 입원순서나 수술순서를 바꾸는 경우가 적지 않은 우리나라 의료현실에서 장기이식순서를 뒤바꿀 우려가 있기 때문에 위 조항을 임상에서 운영하면서 보다 구체화하여 장기가 공정하게 배분되어 본래의 목적대로 꺼져가는 생명을 구하도록 하여야 할 것이다.
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출처: 법무법인 해울 ( www.shinlaw.net )
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