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외과수술이 대표적인 예지만 의료행위는 사람의 신체의 완전성 내지 생리적 기능에 침습이 가해진다. 그러한 면에서 파악하면 의료행위는 신체의 완전성에 대한 침해행위로써 상해죄에 해당한다고 해야 할 것이다. 그렇지만 외과수술이 상해행위로서 위법이라고 할 수는 없다. 왜 그런가? 그러면 어느 경우에 형사문제가 되는가? 다시말해 어떤 경우에 정당성을 갖는가? 의료행위가 정당성을 갖는 근거에 대하여 한때는 ① 관습법설, ② 의사의 업무권설, ③ 傷害故意 缺如說 등이 주장되기도 했었으나 현재는 ① 정당행위설, ② 피해자승낙설, ③ 구성요건해당성조각설 등이 주장되고 있다.
정당행위설은 우리나라의 판례이자 통설이다(유기천, 정영석, 배종대, 정성근 등). 대법원 1978. 11. 14.선고 78도2288 업무상과실치상사건에서「의사가 인공분만기인 "샥숀"을 사용하면 통상 약간의 상해정도가 있을 수 있으므로 그 상해가 있다 하여 "샥숀"을 거칠고 험하게 사용한 결과라고는 보기 어려워 의사의 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 할 수 없다」고 하여 의료행위를 정당행위로 보아 위법성이 조각된다고 판시하였다. 정당행위설은 환자의 의사를 문제 삼지 않기 때문에 환자의 자기결정권을 침해한다는 비난이 제기되고 있다.
피해자승낙설은 의료행위는 피해자의 승낙이 있었으므로 형법 제 24조에 의하여 위법성이 조각된다고 한다(박상기). 피해자의 승낙이 명시적으로 없었다고 하여도 추정적인 승낙이 있다고 간주하거나 긴급피난으로 보아 역시 위법성이 조각된다고 한다.
구성요건해당성조각설은 성공한 치료행위는 상해죄로 볼 수 없고, 가사 실패하였다고 하더라도 의사에게 치료의사가 있고, 그 치료행위가 의술의 법칙에 따라 행해진 경우에는 상해의 고의나 과실이 있다고 할 수 없으므로 구성요건조차 해당하지 않는다고 한다.(김일수, 이재상, 이형국, 진계호 등) 이 이론은 의료행위까지도 상해죄의 구성요건에 해당한다고 생각하는 것은 「깡패와 의사를 동일시하는 것」이라고 하는 비판에서 출발한다.
어느 설을 취하든 의료행위가 형법상으로 정당하다고 평가되려면 ① 당해 의료행위가 치료목적을 가지고 행하여 지든가 또는 적어도 객관적인 치료경향을 가질 것, ② 당해 의료행위가 의학적으로 일반적으로 승인되어 있을 것, ③ 원칙적으로 환자(또는 대리권자)의 승낙하에 행해질 것 등의 3가지 요건을 충족시켜야 한다는 것이 일반적인 통설로 되어 있다(韓景國, 의료과실에 관한 형사법적 고찰, 재판자료 제27집, 법원행정처, 1985. 470쪽). ①은 주관적 정당화 요소인 바, 그것이 없으면 객관적으로는 의료행위라 하더라도 위법할 수 있다. ②는 의학적 적응성과 의술적 적정성을 뜻하는 바, 이에에 위반하였으면 우연히 환자가 치료되었거나 생명을 구했더라도 위법으로 되는 반면 치료는 되지 못했다고 하더라도 이러한 기준에 적합하였더라면 적법하다고 할 것이다. ③은 동의요건으로써 환자의 의사에 반하는 경우에는 전단적 의료행위로서 위법이다.
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