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원치않은 생명이란
의료과오로 인하여 선천성 질환이 있는 지를 간과하고, 인공유산의 기회를 상실한 채 태어난 신생아가 만일 의사의 과실이 없었더라면 선청성 장해를 가진 생명을 회피할 수가 있었을 것이라고 주장하면서 제기된 손해배상청구소송을 말한다. 예를 들어 다운증후군의 태아를 임신하기 쉬운 노령의 산모가 이를 걱정하여 산부인과의사로부터 염색체검사를 받았으나 아무 이상이 없다는 진단을 받고 하여 출산을 하고 보니 다운증후군의 신생아인 경우가 있다. 산전검사시 의사는 신생아의 21번 염색체에 이상이 있었음에도 불구하고 검사를 제대로 하지않아 정상아로 오진하는 바람에 산모가 모자보건법상 인공유산의 기회를 상실하여 출산하므로써 신생아는 다운증후군환자로서 평생을 선천성 장해인으로 살아가야 한다. 만약 다운증후군에 걸린 신생아가 그러한 생명은 원하지 않았다고 하면서 자신을 낙태하지 않아 정상인으로서 살아가지 못하고 특수교육이나 치료가 필요하다고 하여 그 비용은 물론 위자료까지 청구할 수 있는가? 영국, 미국, 독일의 판례에서는 거의 일치하여 부인하고 있다. 독일 연방법원(BGH 1983. 1. 18. Urt. =BGHZ 86. 240)은 원치않은 생명에 대하여 원고의 청구를 기각한 바 있다(원치않은 생명(上), 보험법률 제3호, 보험법률사, 1995. 6., 39쪽 이하 참조).
사건개요는 다음과 같다.
원고 A는 원고 B, C부부의 딸로서 1977. 2. 24. 제왕절개수술에 의하여 태어났으나 선천성 이상으로 정상적인 생활이 불가능하였다. 그 원인은 모인 C가 A를 수태한지 1주일만에 걸린 풍진 바이러스 때문이었다. 임부가 풍진 바이러스에 감염되면 임신 1개월째는 배아의 50%, 2개월째는 태아의 25%, 3개월째는 태아의 15%가 뇌수막염, 심실중격 결손, 골격이상, 염색체이상, 청각결손, 태아발육지연 등 심한 장해를 일으키는 무서운 질병이다. 일반적인 경우 풍진은 별다른 위험이 없지만 임신중에 감염되면 태아에게 미치는 영향이 커서 심한 후유증을 남기게 된다. 결국 C의 풍진감염으로 인하여 A가 선천적인 손상을 입게 되었다. 원고들은 산부인과 의사인 피고에게 C의 풍진감염으로 A가 신체적인 이상을 일으킬 우려가 매우 높았고, 이를 알았다면 당연히 임신중절수술을 하였을텐데 피고가 산모의 풍진감염을 알지 못하여 산모에게 그러한 사실을 알려주지 않아 낙태의 기회를 놓치게 하였다고 주장하였다. A는 만약 자신이 풍진으로 인하여 정상인으로 태어날 수 없다는 사실을 알았다면 스스로 낙태를 희망하였을 것이라고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 지시된 검진일에 제때에 산전정기검사를 받지 않은 C에게 모든 잘못이 있다고 하면서 면책항변을 하였다. BGH는 임신중절에 대한 권리는 임산부인 C에게 속하며 태아인 A의 권리는 아니고, 또한 A의 장해는 피고의 고의ㆍ과실행위에 의하여 발생한 것이 아니라 C의 풍진감염에 의한 것이라는 이유로 A의 청구는 기각하였다.
영국 런던고등법원도 1982. 2. 19. 맥케이 대 에섹스州 건강성 사건의 판결(Mckay v. Essex AHA. 1982. Q.B. 1166)에서 산모가 풍진에 걸렸음에도 불구하고 태아의 선천성 장해발생 위험성을 고지하지 않아 청력 및 시력 장해를 입고 출생한 신생아가 임신중절의 기회를 잃었다면서 의사를 상대로 소송을 제기한 사건을 판단하였는바, 첫째 의사는 태아를 인공유산시킬 의무가 없고, 둘째 생명이란 중대한 장해를 갖고 있다고 하더라도 존재하지 않는 것보다 바람직 할 수도 있기 때문에 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 셋째 손해가 발생하였다고 가정하더라도 장해를 갖는 생명과 인공임신중절에 의하여 존재하지 않았을 가능성과를 비교하여 손해를 산정하여 평가하는 것은 불가능하고, 넷째 원치 않은 생명에 기초하여 손해의 회복을 허용하는 것은 생명의 존엄성에 반하는 것은 물론 국가존립목적에도 위배된다는 이유로 원고청구를 기각했다.
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