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가해자의 과실뿐 만 아니라 피해자의 과실도 겹쳐 손해가 발생하거나 확대된 경우가 있다. 이러한 경우에는 손해부담의 공평이라는 견지에서 손해의 일부를 피해자에게 분담시켜 가해자가 부담하는 배상금을 경감시키는 것이 타당하다. 이를 과실상계 라고 한다.
우리 민법 제 396조는 손해배상의 책임 및 그 금액을 정하는데 있어서 피해자의 과실을 참작해야 한다고 규정하고 있다. 여기에 말하는 피해자의 과실이란 손해배상책임의 성립요건과 같이 엄격한 의미는 아니고, 부주의에 의하여 손해의 발생을 도왔다고 할 정도로 족하다고 해석되고 있다.
피해자의 과실을 고려할 경우 그 자가 책임능력을 가질 필요는 없고 손해의 발생을 피하는데 필요한 주의를 할 능력 (事理 辨識 能力)이 있으면 될 것이다. 또 피해자 본인에 과실이 없는 경우에도 ① 망인에게 과실이 있는 경우(피해자 본인은 사망하고 그 유족이 배상청구하는 경우에 유족에게는 과실이 없으나 망인에게 과실이 있었을 때), ② 감독 의무자에게 과실이 있었던 경우 (피해자가 유아로 감독 의무자인 부모에게 과실이 있었을 때)에도 과실상계를 인정하여야 할 것이다.
대법원 1993. 5. 25.선고 92다54753호 구상금 사건에서 「민법(民法) 제763조, 제396조에 의하여 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하도록 한 취지는 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있다고 할 것이므로 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실뿐 아니라 그와 신분상, 사회생활상 일체를 이루고 있다고 볼 수 있는 관계가 있는 자의 과실(과실)도 피해자측의 과실(過失)로서 참작되어야 하는 것이다」라고 하여 피해자의 과실을 상당히 넓게 인정하고 있다. 과실상계의 효과로서 피해자에게 과실이 있으면 법원은 손해배상의 액을 정하는데 있어서 자유재량에 의하여 고려하게 된다.
대법원 1992. 11. 27. 선고 92다32821호 사건에서 「과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니된다」하면서 피해자의 과실을 40%로 본 것이 부당하다고 한 바 있다.
우리나라의 하급심판결을 살피면 객관적인 기준이 모호하다. 과실상계를 하지 않은 판례가 多數 보이나, 환자의 체질이나 소인 등을 이유로 과실상계한 사례도 보인다. 나아가 환자나 그 가족들이 적극적으로 치료를 요구하지 않았다는 이유로 과실상계를 하고 있다. 그러나 의료계약이란 전문가와 의학의 문외한인 환자사이에 체결되는 것임을 감안하여 제한적으로 적용하여야 할 것이다.
과실상계를 고려하지 않은 경우로는 ⓛ 서울고법 1992. 3. 11.선고 90나29694호 척추결핵 수술후 하반신마비사건, ②서울민사지법 1992. 10. 31.선고 87가합4980호 경추디스크수술후 하반신마비사건, ③서울민사지법 1993. 1. 29.선고 90가합74420호 라보날마취사고로 식물인간이 된 사례, ④서울민사지법 1994. 6. 8.선고 94가합9882호 장폐색증에 대하여 이를 간과하고, 뇌막염등에 대한 검사실시로 사망케 한 사건, ⑤인천지법 1995. 11. 16.선고 93가합13274호 펜타조신에 의한 아낙필락시스쇼크사, ⑥전주지방법원 1995. 11. 22.선고 94가합7798호 거대아를 간과하고 질식분만을 유도하다 뇌성마비 및 상완마비상해, ⑦서울지법 1996. 6. 5.선고 94가합95135호 수유후 10분만에 정맥주사실시로 생후 50일의 신생아가 우유의 식도역류로 기도질식이 발생하여 뇌성마비상해, ⑧서울지법 1996. 8. 21.선고 94가합79188호 라이증후군을 간과한 채 방치하다가 사망케 함, ⑨서울지법 1996. 10. 16.선고 94가합104626호 산모당뇨 등으로 거대아예상이 됨에도 이를 간과하여 상완마비상해사건 등이 있다.
10%를 적용한 사례로는 수원지법 1997. 1. 23. 선고 95가합4595호분만직후 호흡곤란으로 인하여 뇌성마비에 이른 사건에 대하여 호흡곤란증상을 곧바로 의사에게 알리지 않았고, 전원된 상급병원에서 치료를 포기하고 퇴원시킨 과실을 고려한 것이 있다.
20%를 적용한 사례로는 ①서울고법 1993. 10. 29.선고 92나38687호 심관상동맥협착수술후 식물인간→사망, ②서울지법 1995. 9. 13.선고 93가합33833호 동맥절단환자 방치후 실혈사, 다량실혈 고지하지 않은 점, 수혈을 강력히 요청하지 않은 점 등 고려한 사례가 있다.
30%를 적용한 사례로는 ①대구고법 1990. 5. 11.선고 86나1574호 혈관조영제 투약후 하반신괴사, 절단사건에서 환자의 보호자는 스스로 담당의사를 찾아가 위 검사가 어떤 검사이고, 그 부작용과 후유증으로 어떤 것이 있는 지에 관하여 질문을 하고, 그에 따라 승낙여부를 결정하지 않은 과실, ②수원지법 1993. 1. 13.선고 92가단15037호 분만지체로 인한 뇌성마비사건에서 산모의 체질적 요인(만출력부족), 출산직전 방문으로 진단에 어려움을 준 점, 조기퇴원한 점 등을 고려, ③광주지법 1995. 10. 27.선고 94가합12144호 거대아 예측 못한 과실로 뇌성마비, 상완마비사건에서 의사들에게 분만방법의 선택에 있어 상당한 범위의 재량이 있고, 이건 사고경위와 산모 및 태아의 신체적 소인 등에 비추어 피고에게 일반의 불법행위와 동일한 책임을 지우는 것은 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보여 손해배상의 범위를 감축하였고, ④인천지법 1996. 1. 25.선고 95가합11685호 난산에 대비하지 못한 과실에서 이건 사고의 경위, 산모와 태아의 신체적 요인, 의료행위의 특성, 위에서 인정한 피고의 과실유형과 그 정도에 비추어 모든 손해를 피고에게 부담시키는 것은 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 하여 과실을 상계하였고, ⑤서울지법 1997. 2. 19.선고 95가합31855호 충수염수술 지연으로 범발성복막염 감염후 사망한 사건에서 의사의 입원권유를 거절하고 自意 귀가함으로써 의사들의 신속한 진단 및 처치를 어렵게 한 잘못이 이사건 손해의 발생 및 확대의 원인이 됐다고 하여 과실상계한 사례가 있다.
40%를 적용한 사례로는 서울민사지법 1993. 9. 8.선고 92가합65215호 낙태술후 과다출혈로 아급성신부전증에 빠진 사건에서 만삭분만한지 6개월밖에 되지 않는데다가 임신14주나 되었기 때문에 위험하다는 이유로 낙태수술을 하지 말 것을 권유하였음에도 불구하고 적극적으로 이 사건 수술을 요청하여 위험을 자초한 것이 원인이 되었으므로 과실상계 사유가 된다고 하였다.
60%를 적용한 사례로는 ①서울고법 1993. 12. 3.선고 92나24938호 심장판막교체술후 뇌전색에 이른 사건에서 원고의 신체적인 소인이 치료되지 아니하는 한 아무래도 건강한 사람처럼 여명을 누릴 수 있다고 의제하는 것은 다소 불합리해 보이기도 하므로 손해의 공평한 부담을 위하여 이 같은 불합리성을 참작(원심에서는 기왕증기여도 30%+과실상계 30%를 적용)한 바 있고, ②서울고법 1994. 11. 3.선고 93나49552호 불완전유산후 패혈증감염사한 사건에서 산모가 주기적인 정밀검사를 받지 않아 태아가 죽은지도 모르고 있었던 점, 의사가 불완전유산으로 진단하고 소파수술을 권했음에도 불구하고 이를 거절하여 신속한 처치를 막은 점 등이 상계요인으로 보았다.
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