 설명의무 |
  설명의무란?
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설명의무란 의사가 환자에게 진단결과나 치료방법, 예후, 부작용 등을 충분히 설명을 해 주고, 환자는 이를 제대로 이해한 후에 자율적인 자기결정으로 자신에 대한 침습행위를 허용한 경우에만 당해 의료행위가 정당성을 갖을 수 있다는 이론이다.
인간은 누구나가 타인에 의하여 자신이 스스로 허용하지 않는 방법으로 다루어지지 않을 권리를 가지고 있다. 의료행위는 필연적으로 신체의 완전성을 침습하는 행위를 수반하는 바, 인간의 존엄성에 비추어 위 침습행위는 피습자의 동의를 전제로 하여서만 위법성이 조각될 수 있다.
의료과오소송에서의 설명의무이론은 위와 같이 윤리적, 헌법적 근거를 가지고 있는 바, 연혁적으로는 환자측이 부담하는 입증상의 어려움을 경감시키고자 판례상 형성, 발전되어 왔다.
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 설명의무의 기능
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의료행위의 본질상 이러한 환자측에서 의료기술상의 과오증명이 곤란할 뿐 아니라 소송에서도 의료기술상 과오판단이 용이하지 않다.
환자측에서 의료과오에 대한 책임추구의 방법으로 환자에 대한 의사의 설명의무위반소송이 증가하고 있으며, 각국의 동향도 위험성으로 잠재적인 의료사고 분쟁의 가능성이 항상 있다. 의료사고 분쟁이 발발한 경우 설명의무위반소송이 의료기술 과오소송 보다 휠씬 증가하고 있다. 독일의 경우 3분의 2 이상이 설명의무위반 소송이라고 한다.(이영환, 의료과오에 있어서의 이론의 再定立과 제도개혁에 관한 一試論, 법학연구 제30권 제1호 104쪽, 부산대학교 법학연구소, 1988)불충분한 설명만을 이유로 의사에게 의료과오책임추궁을 한다면 의권의 위축을 초래하는 반사적인 불이익이 있을 수 있다. 그렇다고 의사에게 전단적 의료를 인정할 수는 없다.
환자의 자기결정권의 보장과 의권의 보호라는 양면에서 의사의 설명의무와 환자의 자기결정권이 논의되어야 하다. 설명의무이론은 환자의 자기결정권을 확보하여 헌법적인 기본권을 보장하고, 환자에게 보다 쉽게 피해를 구제하여 주므로써 손해의 공평부담이라는 私法目的을 충족하는 기능을 하게된다.
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 설명의무의 위반의 연혁
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설명의무위반이론을 의료과오소송에서 도입하게 된 동기
설명의무위반이론이 의료과오소송에 도입하게 된 이유는 환자측의 입증을 경감시켜주고자 하는 입증경감이론에서 출발을 하였다. 그동안 의료과오소송에서 환자는 의사의 직접 과실을 입증하여야 하였고 이를 위하여 의료전문가인 의사의 도움이 있었어야 했다. 그러나 동서고금을 막론하고 의사의 도움을 받는 것이 매우 어려웠기 때문에 대륙법계에서는 환자의 자기결정권에 기초한 설명의무위반이론을 판례를 통하여 형성하기 시작했다.
한편 영미법계통에서도 비슷한 경위로 이른 바 informed consent이론을 발전시켜 왔다. 위 이론은 의사가 환자에게 충분한 설명을 하고 이를 완전히 이해한 환자가 사리에 맞는 동의(enlightend consent)를 하지 않으면 불법의료행위가 된다는 것이다. 이 이론이 등장하게 된 배경에는 전문가 집단인 의사들의 집단이기주의 내지는 폐쇄성으로 인하여 입을 닫아버려(이른 바 침묵의 공모현상, conspiracy of silence) 의사의 도움을 받는다는 것은 사실상 불가능하였다는 현실이 있었다. 이로 인하여 의료과오소송은 자꾸 지연되고, 사실관계의 확인조차 되지 않자 법원으로서는 의사의 도움없이 재판을 진행할 방법을 모색하였다.
이에 법원은 설명의무라는 환자의 자기결정권이론을 판례에 도입하기 시작하였다. 이와 같이 설명의무의 범위문제를 의학적 관점에서 법률적 관점으로 옮겨 다루게 된 결과 환자는 더 이상 전문감정인의 도움을 필요로 하지는 않게 되었으며 이러한 발전은 의사들의 침묵의 공모(conspiracy of silence)에 대한 투쟁의 한 걸음으로 평가되고 있는 것이다.(박일환, 의사의 설명의무와 환자의 승락, 재판자료제27집, 158쪽, 법원행정처 1985)
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 설명의무에 관한 판례
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우리나라에서는 대법원 1979. 8. 14.선고 78다488 손해배상등(원판결 :대구고등법원 1978. 2. 17.선고, 76나1137)판결이 선고된 이래 지금까지 꾸준히 발전되어 오고 있다. 다만 우리나라의 판례에서는 설명의무의 법적 성질이 독일에서와 같이 독립적인 부수의무인가 혹은 비독립적인 부수의무인가에 관하여 명시적인 판결은 보이지 않고 있으며, 뒤섞여 판시하는 듯하다. 위 사건은 원고가 종양제거수술 후 목이 쉬자 의사를 상대로 의료과실과 아울러 설명의무위반으로 소송을 제기하였는 바, 이에 법원은 수술수기상의 과실을 묻는 원고의 주장을 배척하였지만 「원고의 후두종양제거 수술을 한 집도의사들이 수술후 환자의 목이 쉴 수도 있다는 말을 하였다 하더라도 그것만으로서는 수술후 동 원고에게 원심 인정과 같은 발성기능장애의 후유증을 가져다 준 이 사건에 있어서 설명의무를 다하였다고는 할 수 없고 또 집도의사들이 원심인정과 같은 병상, 수술내용에 관하여 사전에 제대로 설명을 한 것으로 볼 수 없음은 원심의 사실인정의 내용에 의하여 분명하다. 그리고 동 원고는 위와 같은 후유증에 대하여는 전혀 예상하지 못한 자이고 긴급을 요하는 사태도 아니었다면 그러한 후유증이 수반되는 수술을 승낙한 것으로는 볼 수 없다함이 상당하다 할 것이니 집도의사들이 설명의무를 다하지 아니함과 동시에 동 원고의 승낙권을 침해함으로써 위법한 수술을 실시하였다는 같은 취지의 원심판단은 정당하고 의료행위에 대한 설명의무와 승낙의 정도를 잘못 인정하여 불법행위에 대한 법리를 오해한 위법있다는 논리는 이유없다」고 하여 설명의무위반 책임을 물었다. 다만 위 판결은 설명의무위반에 따른 손해배상으로 위자료만을 인정하였다.
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 설명의무의 근거
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환자의 동의가 없는 진료는 원칙으로서 전단적 의료행위로서 위법이다. 그런데 의사가 환자에게 진료내용을 설명하는 것은 환자의 치료에 도움이 된다. 그 범위내에서 「설명」은 의료행위의 보조수단 내지 치료의 일부라고 생각된다.
그렇다면 설명의무는 진료의무에 포괄되어 독립적인 의의를 갖지 않는다라는 것일가? 설명의무는 치료 목적을 수행하는데 필요한 「설명」을 포함하는 것은 물론이지만, 오히려 의료에 의한 환자의 이익과 그에 부수하는 생명. 건강에의 위험과를 나타내고, 진료에 관한 충분한 정보를 제공하여 환자의 주체적 판단을 촉구하기 위한 절차에 필요한 것은 물론이고 나아가 치료행위의 연장으로서의 내용을 갖는 것도 있다. 즉 설명의무는 협의의 의료행위에 부수되는 의무이기는 하지만 의료행위와 준하는 내용의 의무도 포함되는 독립적 부수의무이다. 예를 들어 미숙아를 퇴원시키면서 일정기간 안과의원에 와서 주기적으로 안저검사를 실시하여 미숙아망막증에 이환되었는지를 살펴 광응고법 등의 치료를 하여야 한다는 설명을 하지 않은 경우는 치료행위에 준하는 설명의무를 다하지 않은 것이다. 이 때는 의료침습에 준하는 주의의무위반이 있었다고 하여야 할 것이다.
의사와 환자와의 관계는 진료의 청약과 승락이라는 계약일반의 의사표시를 매개로하여 성립한다는 것은 통설이자 판례이다. 의료계약은 의료행위의 특성상 위임계약의 모든 조항이 적용되지는 않을 수도 있으나 일반적으로 위임계약으로 본다. 설명의무는 민법 제683조 「수임인은 위임인의 청구가 있을 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고, 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다」의 수임인의 보고의무를 근거로 하고 있다. 설명의무는 당해 진료행위 전에 개별적으로 행하여야 한다는 점에서 보고의무와 꼭 같지는 않다. 그러나 보고의무는 원래 신뢰관계를 지속하기 위한 것이고, 또 수임인의 사무처리에 관한 위임인의 「자기 결정」을 확보하기 위한 제도라는 점에서는 환자와 의사와의 관계에도 그대로 적용할 수 있다. 그래서 위임인는 위임의 취지에 반할 때는 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다.
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 설명의 범위
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설명의무의 범위는 첫째 의사는 환자의 질병 유무와 그 종류에 대한 진단 결과를 설명해 주어야 하고, 둘째 질병의 예후, 방치할 경우의 상태, 치료방법, 치료수단 등 질병의 예후, 경과에 대한 설명을 해 주어야 하고, 세째 치료경과 중 부수적으로 나타날 수 있는 위험에 대한 설명 등이 있어야 한다.
(가) 진단의 설명
의사는 환자에게 질병의 유무와 그 종류에 대하여 설명을 하여야 한다.
환자가 자기자신의 질병의 종류나 상태를 아는 것이 자기결정의 첫째 조건이다. 진단설명은 진단에 대한 대체적인 고지로 충분하다. 의사가 예후가 극히 불분명한 경우와 같이 확신을 가지지 못할 경우에 그 불확실한 진단도 알려야 할 의무가 있다. 다만 암말기환자와 같이 환자에게 충격을 주어 치료효과가 오히려 나빠질 수 있는 경우는 논란이 있다. 그러나 특별한 경우가 아니면 본인에게 알려야 할 것이다. 환자가 미성년자일 경우는 법정대리인에게 설명을 하여야 할 것이다.
(나) 경과설명
경과설명은 침습의 종류, 본질, 범위, 실행, 결과 등에 대하여 환자에게 대체적으로 설명을 하여야 한다. 환자가 침습에 동의하지 않으면 자신에게 어떤 상황이 일어나고 그 질병이 앞으로 어떻게 진행될 것인가에 관하여 알려주어야 한다. 이때 성공가능성, 실패할 경우의 대안 등을 설명하여야 한다. 필요한 설명의 범위는 설명수령자의 지식, 교육정도, 이해능력 등을 고려하여 조정할 수 있으며, 침습자체가 이미 알려져 있는 경우 또는 환자가 전문지식을 가지고 있는 경우에는 상세한 설명을 생략할 수도 있다.
예를 들어 신체조직을 절개한 후에 흉터가 생길 수 있다는 점에 대하여는 설명할 필요가 없으나 뢴트겐조사 후 흉터가 생길 수 있다는 점은 설명을 하여야 한다. 수술에 대한 진단이 불확실한 때 의사는 사전에 수술의 정확한 범위를 제시할 수 없다. 이러한 상황에서는 환자에게 어떤 수술계획을 세우고 있고 이 수술이 어느 정도로 확대될지에 대한 수술확대가능성을 미리 설명하고, 그 범위내에서 수술을 확대한 경우에는 수술확대를 이유로 비난받지 않는다.
(다) 위험설명
위험설명이란 의사로서 최선의 주의의무를 다하여 침습에 성공한다고 하더라도 확실히 배제할 수 없는 발생가능한 계속적, 일시적인 부작용에 관한 정보를 설명하는 것을 의미한다.
이 설명은 의료기술을 통하여 확실히 피할 수 없는 결과(위험)에 관한 것에 한하며 의사의 과오있는 치료로 인하여 발생할 수 있는 위험에 대한 설명은 제외 된다. 의사는 환자에게 필요한 주의를 다할 경우에 피할 수 있는 손해를 입히게 되는 진료과오를 자신이 범할 수 있다는 사실에 대하여 환자에게 고지할 필요가 없기 때문이다.
위험설명의 유일한 목적은 치료중 환자에게 발생할 수 있는 환자가 모르고 있는 합병증에 대하여 설명해 주는데 있다.의사가 임상의학 실천 당시에 아직 알려져 있지 아니한 위험에 대하여는 설명하여 줄 의무가 없음은 당연하다. 위험설명은 구체적인 진료상황에 따라 결정된다. 大阪地裁 昭和 61. 6. 12.판결(判時 1236호 105쪽)은 1978. 12. 28.경 생후 2월반이 된 여아를 진찰한 외과의가 급성뇌수막염을 감기라고 오진하는 바람에 치료시기를 놓쳐 수두증, 뇌성 소아마비 등으로 1981. 3. 6. 급성 폐염으로 사망한 사건에 대하여 의사의 전원의무위반책임을 인정하였지만 설명의무에 대하여는 「의료행위에 의하여 생명.신체에 중대한 결과를 초래할 개연성이 있는 경우, 일반적으로 의사는 환자가 위 의료를 받느냐 여부를 결정시키기 위하여 치료의 내용, 필요성, 위험성 등의 사항을 설명할 의무가 있으나, 환자의 이해를 얻는 것이 곤란하고 無用의 誤解를 초래할 위험이 있는 사항까지 상세히 설명할 필요는 없다」고하여 그 범위를 제한한 바 있다.
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 설명의 정도
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(가) 위험의 정도
일반적으로 침습이 위험 할수록 설명의무의 범위는 확대되며, 합병증의 발생가능성이 적다고 하더라도 환자의 신체상태를 중대하게 침해 할수 있는 경우에는 설명의 정도가 높다 할 것이다.
(나) 침습의 긴급성 및 필요성
침습이 긴급하고 필요할수록 설명에 대한 요구가 적어지며 침습이 긴급하거나 필요성이 적을 경우에는 설명에 대한 요구는 많아진다.
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① 침습의 긴급성부인사례
대법원 1992. 4. 14.선고 91다36710 손해배상(기)판결은 자궁외 임신을 자궁근종으로 오진하여 환자의 동의없이 자궁을 적출한 사건에서 수술의 긴급성이 없었다는 이유로 설명의무위반책임을 물었다.
② 미용성형수술에 있어서의 설명의무정도
미용성형수술의 경우에는 침습의 긴급성이나 필요성이 상대적으로 적으므로 설명의무의 범위나 정도는 커지게 된다. 대법원 1987. 4. 28.선고 86다카1136 손해배상판결은 성형수술은 그 성질상 긴급을 요하지 아니하므로 수술부위 및 정도와 그 후유증에 대하여 구체적인 설명을 하여 준 연후에 그의 사전동의를 받아 수술에 임하였어야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 설명과 동의없이 수술한 결과 피해가 발생하였다면 손해를 배상하여야 한다고
하였다.
③ 응급환자에 있어서의 설명의무
이에 반하여 응급환자의 경우에는 침습의 긴급성이나 필요성이 증가하므로 설명의무가 대폭 줄어들게 된다. 서울지법 북부지원 1993. 2. 11.선고 92가합5007 손해배상(의)사건은 심장통증을 호소하는 환자에게 약물부작용없이 투약하였다고하여 설명의무위반이 아니라고 하였다.
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(다) 진료 대안
환자가 여러가지 진료방법 중에서 자신에게 알맞는 진료방법을 선택함에 있어서 합리적으로 결정권을 행사할 수 있으며 그 결정권은 의사로부터 박탈될 수 없다.
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 설명의무의 면제
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첫째 응급환자의 경우 환자에 대한 설명의무는 일응 면제된다. 서울고법 1994. 2. 23.선고 93나15214호 판결은 심관상동맥협착증환자가 새벽에 병원 응급실로 후송되어 진통제인 몰핀을 투여 받은 직후 사망한 사례에 대하여 「통상 발생할 수 있는 경미한 정도의 신체손상이나 기능변화를 가져오는 치료방법은 환자의 의료청약시에 그와 같은 치료방법에 관한 승낙이 포함되어 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 의사로서는 이와 같은 치료방법을 사용함에 있어서도 일일이 환자로부터 사전에 승낙을 받을 필요까지는 없다고 보아야 할 것인바, 나아가 이 사건에 관하여 보건대, 피고 병원의 응급실에서 당직근무를 하던 소외 A로서는 새벽에 가슴에 통증을 호소하면서 내원한 위 망인에 대하여 통증을 완화하기 위한 대중요법으로서 일반적으로 사용되며 그 부작용도 경미한 진통제인 몰핀을 주사하는 것까지 그 치료방법의 장단점을 설명하고 이와 같은 치료방법에 부수하여 일어날 수도 있는 위험, 부작용, 합병증에 관하여 구체적으로 설명한 후에 환자의 동의를 받아 치료행위를 하여야 한다고는 볼 수 없는 것이므로 원고들의 설명의무 위반주장 또한 이유없다」라고 하여 응급환자에 대하여는 설명의무가 없다고 판시한 바 있다.
둘째 환자가 의료침습의 내용을 잘 알고 있어 설명을 원하지 않는 것을 명시적으로 표시한 경우는 설명의무가 면제된다. 임상에서는 가정적 승낙이 종종 문제된다. 대법원 1994. 4. 15.선고 92다25885 손해배상(기)판결은 만약 환자가 부작용이나 위험성 등에 대한 설명을 들었다고 하더라도 그 투약을 승낙했을 것이 명백하였다는 의사의 주장에 대하여 「환자가 의사로부터 올바른 설명을 들었더라도 위 투약에 동의하였을 것이라는 이른바 假定的 승낙에 의한 의사의 면책은 의사측의 항변사항으로서 환자의 승낙이 명백히 예상되는 경우에만 허용된다」하여 가정적 승낙의 요건을 엄격히 해석하고 있다.
셋째로 설명의무가 환자의 심신에 중대한 영향을 미칠 것이 우려될 경우에도 설명의무가 면제된다. 서울민사지방법원 1993. 2. 5.선고 90가합55122호 판결은 장암증세에 관한 정밀진단을 위해 「레이비스트(Rayvist) 300」이라는 이온성 照影劑를 주사 맞은 후 그의 과민쇼크로 사망한 사안에서 「C.T.촬영을 위한 조영제를 주사하기에 앞서 환자가 이에 응할 것인가 여부를 올바르게 결정하도록 하기 위하여 부담하는 설명의무의 내용은 시행방법, 그로 인하여 통상적으로 야기될 수 있는 後遺症에 국한되고 설명을 하는 것이 심적 부담을 주어 위험도가 커질 수 있는 경우에는 설명의무가 면제된다고 할 것인 바, 피해자와 같은 癌환자가 조영제주사에 대하여 공포감을 일으켜 흥분하면 부작용이 심하게 될 수 있으므로 구토 등의 부작용 외에 조영제로 인하여 사망에 이를 수도 있다고 설명하지 아니한 점을 들어 설명의무위반이라고 볼수 없다」고 하여 의사의 설명이 환자의 심적 부담을 증가시켜 위험도가 커질 수 있는 경우는 설명의무가 면제된다고 한다.
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 학설및 판례 경향
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독일의 판례는 설명의무위반 후의 처치를 위법한 신체침해라 보고 거기서 생긴 전손해를 배상하여야 한다고 판시하고 있고 일부는 위자료만을 인정한 것도 있다.
일부 학자는 설명의무위반를 일반적인 인격권의 침해로 파악하고서 위자료 배상만 인정할 것을 주장하는 견해도 있다.
일본에서는 전손해를 인정한 것과 위자료만을 인정한 것이 같이 나타나고 있다.
 위자료만 인정한 판례
대법원 1994. 4. 15.선고 93다60953 손해배상(기)판결 (원심 : 서울고법 1993. 10. 29. 선고, 92나38678 판결)에서는 설명의무위반시 위자료만을 인용하였다.
전손해를 인정한 판례
대법원 1995. 2. 10.선고 93다52402호 손해배상(의)판결(원심 서울고법 1993. 9. 2.선고 93나7886호판결)은 전손해를 배상하도록 명하였다.
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출처: 법무법인 해울 ( www.shinlaw.net )
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